¿Responde el directorio por no adoptar IA preventiva?

Aviso legal: Este contenido es información educativa sobre regulación de compliance y no constituye asesoramiento legal. Los requisitos específicos varían según jurisdicción, sector e historial de la empresa. Consulta con tu asesor legal certificado antes de implementar cambios.

El deber de cuidado ya no es lo que era

Durante décadas, el deber fiduciario de directores y gerentes se entendió en términos relativamente estáticos: actuar de buena fe, con la diligencia de un buen padre de familia (o, en la fórmula del artículo 41 de la Ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, con "el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios"), y en el mejor interés de la sociedad.

Pero el estándar de diligencia no es una foto fija. Es un espejo de lo que un administrador razonable haría en las circunstancias actuales. Y las circunstancias actuales incluyen dos elementos que no existían hace diez años:

Un marco penal corporativo dramáticamente expandido: la Ley 21.595 de Delitos Económicos, vigente para las personas naturales desde agosto de 2023, y cuyas modificaciones al régimen de responsabilidad penal de las empresas (Ley 20.393) rigen desde el 1 de septiembre de 2024.
Tecnología de detección preventiva (monitoreo de comunicaciones con NLP e inteligencia artificial) que es accesible, validada por la literatura académica y utilizada por los propios reguladores.

Cuando cambian las herramientas disponibles, cambia lo que significa ser diligente. Esa es la tesis de este artículo.

De la supervisión "de papel" a la supervisión efectiva

La Ley 20.393 condiciona la eximente de responsabilidad penal de la persona jurídica a la adopción e implementación efectiva de un modelo de prevención de delitos (MPD). La Ley 21.595 elevó la vara: amplió el catálogo de delitos, endureció las penas y, de manera crucial, reforzó la exposición personal de ejecutivos y directores.

La palabra clave es efectiva. Un manual en un cajón, una capacitación anual y un canal de denuncias que nadie usa no constituyen supervisión efectiva. Los tribunales y la doctrina convergen en una idea simple: el modelo debe ser proporcional al riesgo real de la empresa y debe funcionar.

Aquí aparece la pregunta incómoda: si existe tecnología capaz de detectar señales tempranas de colusión, fraude o corrupción en las comunicaciones corporativas (donde estos delitos nacen y se coordinan) y el directorio decide no evaluarla siquiera, ¿puede seguir sosteniendo que su supervisión es "efectiva"?

El precedente conceptual: Caremark y el deber de monitorear

En el derecho comparado, la línea jurisprudencial estadounidense iniciada con In re Caremark (Delaware, 1996) y refinada en casos como Marchand v. Barnhill (2019) estableció que los directores incumplen su deber de lealtad cuando:

No implementan ningún sistema razonable de información y reporte sobre riesgos centrales del negocio, o
Habiendo implementado uno, ignoran conscientemente las señales de alerta ("red flags") que ese sistema produce.

Marchand es particularmente ilustrativo: la Corte Suprema de Delaware permitió que avanzara una demanda contra el directorio de una empresa de alimentos precisamente porque este no tenía ningún sistema de monitoreo específico para su riesgo crítico (seguridad alimentaria), pese a contar con controles genéricos de cumplimiento. Y en In re McDonald's (2023) la Court of Chancery dio un paso más: extendió estos deberes de supervisión a los ejecutivos principales, no solo al directorio. La lección se traslada sin fricción al contexto chileno: una empresa cuyo riesgo crítico es la libre competencia, el fraude o la corrupción necesita sistemas de monitoreo diseñados para ese riesgo, no controles genéricos.

Chile no tiene una doctrina Caremark formal, pero la lógica ya está incorporada en nuestro ordenamiento por otra vía: la exigencia de un MPD adecuado y efectivo como condición de la eximente penal, más el deber general de cuidado del artículo 41 de la Ley 18.046. El resultado práctico es análogo: el directorio que no monitorea sus riesgos críticos con medios razonablemente disponibles queda expuesto.

El estándar de diligencia es dinámico: la regla de The T.J. Hooper

Hay un principio clásico del common law, formulado por el juez Learned Hand en The T.J. Hooper (1932), que resume el punto mejor que cualquier tratado moderno: una industria completa puede estar atrasada en la adopción de precauciones disponibles, y ese atraso colectivo no exime de responsabilidad. Que "nadie más lo hace" no es defensa cuando la precaución es accesible y su omisión causa el daño.

Aplicado a nuestro contexto:

La evidencia académica (el trabajo de la OCDE sobre herramientas de screening en investigaciones de competencia y la investigación en detección computacional de carteles, incluido el análisis de lenguaje natural sobre comunicaciones) valida que estas técnicas detectan patrones asociados a conductas colusorias y fraudulentas, y que permiten analizar el universo completo de comunicaciones, algo que la revisión manual o muestral no puede cubrir.
Las agencias de competencia ya emplean estas herramientas para encontrar carteles: la propia FNE creó una Unidad de Inteligencia dependiente de su División Anticarteles y desarrolló junto a ChileCompra una herramienta que monitorea el universo completo de licitaciones de Mercado Público, mientras que el CADE brasileño opera desde hace años su Projeto Cérebro con el mismo fin.
El costo de adopción de estas tecnologías es una fracción del costo de una investigación, una multa o una condena bajo la Ley 21.595.

Cuando el regulador usa IA para detectarte y tú decides no usar IA para prevenir, el desbalance no es solo estratégico: empieza a ser jurídicamente relevante para evaluar tu diligencia. Riesgos como la coordinación de precios o el intercambio de información estratégica entre competidores son precisamente los que este tipo de monitoreo está diseñado para detectar de forma temprana.

La asimetría que ningún directorio debería aceptar

La delación compensada (en libre competencia) y la cooperación eficaz agravan el problema. Estos mecanismos premian al primero que llega: la empresa que detecta internamente una conducta y se autodenuncia puede obtener exención o reducciones sustanciales; las demás pagan el precio completo. Ya hemos escrito sobre cómo este mecanismo cambia el cálculo de riesgo bajo la Ley 20.393 y el programa de delación compensada de la FNE.

Esto convierte la capacidad de detección temprana en un activo estratégico con valor jurídico directo. Un directorio que carece de esa capacidad no solo asume el riesgo de la sanción: renuncia, por omisión, a la principal herramienta de mitigación que la ley ofrece. Es difícil imaginar una decisión más difícil de defender ante accionistas después de una condena.

¿Qué significa esto en la práctica para un directorio chileno?

No significa que todo directorio deba contratar mañana una herramienta de monitoreo con IA. Significa que el proceso de decisión debe existir y quedar documentado. Concretamente:

1. Evaluar formalmente la tecnología disponible. El deber de cuidado exige informarse. Un directorio diligente debe conocer qué herramientas de detección preventiva existen para sus riesgos críticos, y dejar constancia en actas de esa evaluación.

2. Mapear el riesgo comunicacional. La colusión, el fraude y la corrupción no ocurren en los estados financieros: ocurren en correos, chats y mensajes. Si el mapa de riesgos del MPD no considera las comunicaciones como vector, está incompleto.

3. Decidir con fundamento y documentar. Adoptar o no adoptar es una decisión de negocios protegida, siempre que sea informada. Lo indefendible no es decir "no todavía"; es no haber preguntado nunca.

4. Si se adopta, hacerlo bien. El monitoreo de comunicaciones debe implementarse con privacidad por diseño, proporcionalidad y pleno cumplimiento de la Ley 21.719 de protección de datos personales, que entra en plena vigencia el 1 de diciembre de 2026. Un monitoreo invasivo o desproporcionado crea el riesgo que pretendía mitigar.

5. Revisar periódicamente. El estándar de diligencia seguirá moviéndose. Lo que hoy es "buena práctica emergente" será mañana el piso mínimo exigible.

Para revisar el marco normativo completo que enfrenta un directorio en Chile (libre competencia, delitos económicos y protección de datos), puedes consultar el centro legal de vario para Chile.

Conclusión: la omisión también se decide

La responsabilidad fiduciaria moderna no se agota en evitar malas decisiones. Incluye responder por las decisiones que nunca se tomaron: los sistemas que no se evaluaron, las alertas que no existieron porque nadie construyó el mecanismo para generarlas.

La Ley 21.595 elevó las consecuencias. La tecnología redujo las excusas. En ese cruce, la pregunta para cada directorio en Chile ya no es "¿podemos permitirnos adoptar monitoreo preventivo con IA?", sino "¿podemos defender, ante un fiscal, un tribunal o nuestros propios accionistas, la decisión de no haberlo considerado?".

En vario construimos tecnología de monitoreo de comunicaciones con NLP diseñada específicamente para los riesgos del marco chileno: libre competencia, fraude y corrupción, con protección de datos por diseño.

Si lideras un directorio, un equipo legal o de compliance en Chile, conversemos sobre cómo se ve la supervisión efectiva en 2026. Cuéntanos tu caso.